El pasado jueves 18 de octubre, la Sala Segunda de la Sección Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, modifica su jurisprudencia anterior e interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, sino la entidad bancaria que presta la suma correspondiente. Tiene en cuenta para ello que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. Además la sentencia anula el artículo 68.2 del reglamento del impuesto por ser contrario a la ley, que establecía justamente lo contrario.
La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, el magistrado Nicolás Maurandi, éste entiende que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución. Las fuertes pérdidas en bolsa de los bancos, más de 8.200 millones de euros, por la confusión e inseguridad jurídica generada tras la sentencia, arrastraron al Ibex 35 hasta los 8.889 puntos, marcando mínimos desde diciembre de 2016. El coste de la sentencia para la banca, podría ser muy alto. La agencia de calificación crediticia Moody's calcula que el impacto que tendrá para el sector será superior a 4.000 millones de euros. Pese a la dificultad de calcular la magnitud del impacto, el coste excedería del importe total reembolsado a los clientes con motivo de las cláusulas suelo, en ese caso como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de La Unión Europea.
Ni tan siquiera habían transcurrido 24 horas de celebración por los ciudadanos afectados, apresurados en calcular en qué medida estaban siendo beneficiados, cuando el presidente de la Sala Tercera Luis María Díez-Picazo -hijo del eminente jurista del que todos hemos imbuido sus manuales de Derecho Civil, aunque personalmente he sido discípulo de Lacruz Berdejo, de Albaladejo y del entrañable Luna Serrano- emite una nota informativa inédita, admitiendo que la sentencia, al suponer un giro radical en el criterio jurisprudencial y ante su enorme repercusión económica y social, acuerda con carácter urgente dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar y avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, con el fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.
El Pleno, en mi opinión, ante una sentencia de tan enorme calado tenía que haberse convocado antes de dictarse la sentencia y no ex post. Transcurre el fin de semana y el lunes, 22 de octubre, el presidente del Tribunal Supremo, tras mantener una reunión con el vicepresidente del Tribunal, con el presidente de la Sala Tercera y los señores Magistrados de Sala, pone de manifiesto tras los acontecimientos anteriores que la sentencia aludida es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68.2. Simultáneamente, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación que tampoco son susceptibles de revisión alguna. El presidente de la Sala Tercera decide que el pleno jurisdiccional tendrá lugar el próximo día 5 de noviembre.
El jueves 25 de octubre, de nuevo, el presidente del Tribunal Supremo, en la jornada de puertas abiertas, pide disculpas por la confusión generada, reconociendo la deficiente gestión que ha provocado una desconfianza indebida en el alto tribunal, mostrándose contrario a la decisión del presidente de la Sala de elevar el caso a pleno. Podemos, aunque equivocándose de Sala, ha presentado una querella contra Diez Picazo por prevaricación en la que se solicita además la suspensión del Pleno del día 5 de noviembre. Asociaciones de Jueces y Fiscales han pedido la dimisión del presidente de Sala. Insólito y triste espectáculo ante los ojos de la ciudadanía que menoscaba la necesaria confianza que deben tener los ciudadanos en uno de los pilares básicos del estado de derecho.
