En la acusación por rebelión de Carles Puigdemont, la entrega habría sido admisible en los casos de doble incriminación, es decir, en el supuesto de que el acto también fuese punible desde el punto de vista del código penal alemán. El comportamiento que se atribuye al acusado si se aplica directamente la legislación penal vigente en Alemania, el reclamado no habría cometido actos delictivos ya que no existe ninguna ley alemana que penalice la rebelión en España.
Por ello para poder analizar la punibilidad según la legislación alemana no basta que considere punibles comportamientos “comparables en lo fundamental” sino que debe poder imaginarse el caso en su conjunto como si se hubiera producido en Alemania, como si el autor fuese ciudadano alemán y como si en el asunto hubieran estado implicadas instituciones alemanas. Y eso es lo que ha hecho el Tribunal de Schleswig-Holstein recogiéndolo así en la resolución: “…en este caso habría que suponer que el presidente de un land alemán tuviera el propósito de conducir a su land a la independencia y con dicha intención hubiera convocado en cooperación con otros miembros de su gobierno un referéndum, en el que los ciudadanos del land se pronunciasen sobre la independencia.
Además el presidente tendría conocimiento de que el Tribunal Constitucional alemán habría declarado la inconstitucionalidad del referéndum previsto y habría sido advertido por la policía de que el día de la votación se producirían enfrentamientos violentos entre los ciudadanos y las fuerzas policiales”. Tal comportamiento no sería punible según la legislación alemana y especialmente no podría contemplarse como “alta traición a la federación” en el sentido del art 81 del código penal alemán. La ley describe como “amenaza a la existencia de la República Federal Alemana” la intención de desgajar de ella un territorio que le pertenece y por lo tanto el propósito de conducirlo a la independencia. En el sentido de los artículos 81 y 92 del código penal alemán, es innegable que un referéndum pensado para conducir a la independencia a una región de un estado perseguiría dicho propósito. Sin embargo para que dicho acto sea punible debe concurrir violencia. El Tribunal Supremo alemán en sentencia de la 3ª Sala del 23 de noviembre de 1983 ya decidió sobre un caso no solo comparable, sino en algunos aspectos idénticos, que es el que ha tomado en consideración para denegar la entrega por rebelión. Se trataba de la responsabilidad penal del líder de una iniciativa ciudadana que en el marco de la ampliación muy polémica del aeropuerto de Franfort había convocado manifestaciones masivas.
El art 105 del código penal alemán establece que incurre en delito toda persona que desafiando la ley y con violencia o amenaza de violencia, impida al gobierno de un land materializar sus decisiones. El Tribunal Supremo alemán constató que con la llamada a una manifestación masiva el acusado amenazó con violencia física y la ejerció de manera efectiva, si bien a través de terceras personas. Cabe atribuirle la responsabilidad por los desordenes y actos violentos que se produjeron.
Sin embargo el Tribunal Supremo alemán aduce que para que se produzca efectivamente el acto delictivo, no basta con que un acusado, con el fin de forzar a un órgano constitucional a realizar los actos que él desea, haya anunciado o ejercido cualquier forma de violencia física. Para valorar si un determinado acto puede calificarse como violencia en el sentido penado por la ley, no basta con analizar los hechos a la luz de una definición abstracta del concepto de violencia. En este contexto el Tribunal Supremo alemán afirma: “si el acusado pretendió forzar a un órgano constitucional ejerciendo violencia no de manera directa sobre dicho órgano constitucional, sino sobre terceros u objetos, solo podrá considerase, si es capaz de doblegar la voluntad del órgano constitucional que se opone a la voluntad del acusado”. Por lo demás la definición de violencia según el Tribunal Supremo alemán en el marco del delito de coacción a un órgano constitucional debe realizarse expresamente de acuerdo con el concepto de violencia definido en el sentido relevante para el delito de alta traición, ya que ambas disposiciones penales están estrechamente ligadas entre sí. Existe alta traición cuando el órgano constitucional se ve completamente privado de tomar decisiones con libertad, y la coacción a un órgano constitucional se produce cuando se pretende impedir la libre decisión en un caso específico. De acuerdo con la legislación alemana el umbral para la asunción de violencia contra un órgano constitucional debe situarse más alto que en las disposiciones penales destinadas a la protección de los derechos del individuo. Es necesario que la coacción se produzca de manera más amplia y en principio capaz de forzar al gobierno a adoptar las medidas exigidas.
A estos efectos según el Tribunal no resulta significativa la magnitud de las acciones imputables al acusado, ni siquiera teniendo en cuenta que las fuerzas policiales propias del land no fueron suficientes para proceder con éxito contra los disturbios aún contando para ello de refuerzos procedentes de otros puntos de la RFA. En Alemania solo puede hablarse de coacción, incluso en el caso de la coacción a particulares, si los medios empleados son realmente capaces de mover al amenazado en el sentido exigido por el autor de los hechos, y esto no solo desde el punto de vista fáctico sino también normativo.
No hay coacción si puede considerarse que el amenazado es capaz de resistir simplemente manteniendo su postura con serenidad. En el caso del delito de coacción a órganos constitucionales colegiados, esta valoración normativa de los medios de coacción resulta incluso más necesaria. En consecuencia, se considera nula la capacidad coercitiva de la violencia o de la amenaza de violencia, en la medida que los órganos constitucionales mencionados en el art 105 del código penal alemán en virtud de sus obligaciones hacia la ciudadanía en general, puedan y deban considerarse capaces de hacer frente con éxito a situaciones de presión incluso en el marco de intensos enfrentamientos de naturaleza política.
Si el Gobierno de un país, a causa de actos de violencia contra terceros u objetos, se ve forzado a satisfacer determinadas demandas políticas, dichos desordenes solo podrán considerarse violencia en el sentido del art 105, si la presión que generan alcanza un grado suficiente para que un gobierno consciente de su responsabilidad pueda verse forzado a capitular anta las exigencias de los violentos a fin de evitar daños graves para la colectividad o ciudadanos individuales. Ocupando estos principios al caso de Puigdemont, el tribunal alemán constata en primer lugar que la responsabilidad por los actos violentos producidos durante la jornada de votación del 1 de octubre de 2017, pueden atribuirse al reclamado, en calidad de iniciador y promotor de la celebración del referéndum. Sin embargo, entiende que dichos actos, en cualquier caso, no pueden considerarse más notables en cuanto a su carácter, alcance y efectos que los disturbios registrados en Franfort a los que he aludido. Los actos violentos producidos el día de la votación, no fueron suficientes como por otra parte muestra el curso de la historia, para presionar al gobierno de tal modo que este se viera forzado a capitular ante las exigencias de los violentos.
En Alemania “el poder de la masa” derivado de una acumulación masiva de personas no sería suficiente para alcanzar el nivel de violencia incrementado que exige el art. 81 del Código penal alemán. “Por lo tanto, en ausencia de doble incriminación no cabe considerar, de entrada una extradición por el delito de rebelión”.
