El abogado romano Aulo Gelio, es conocido por su majestuosa obra: Noches áticas. El título hace referencia a que empezó a escribirla en las largas noches de un invierno que pasó en Ática, al sur de Grecia, terminándola posteriormente en Roma. Lo hizo en el s. II d.C. durante el mandato de Marco Aurelio. En uno de los veinte libros en los que está estructurada, relata que un día el sofista griego Protágoras se encontró un potencial alumno, que quería tomar lecciones de retórica con él, pero no tenía dinero para pagarle. Protágoras lo tranquilizó diciéndole: “No te preocupes. Tú aprende conmigo, y cuando ganes el primer caso en los tribunales ya me pagarás el precio que me debas por todas las lecciones que te haya dado”. El alumno aceptó contento la propuesta, y estudió con Protágoras durante años.
Una vez completada la formación, fue pasando el tiempo y no le pagaba las clases con el argumento de que no había ganado todavía ningún caso. Un día, finalmente, Protágoras lo demandó judicialmente. Antes de entrar al juicio, al encontrarse en la puerta, Protágoras le dijo al alumno: “Pase lo que pase me pagarás lo que me debes. Si gano el juicio, te condenarán a pagarme. Y si pierdo, habrás ganado tu primer caso y me tendrás que pagar”. A esto el alumno le respondió: “No, maestro. Pase lo que pase no le pagaré lo que le debo. Si gano yo, porque me habrán exonerado de pagarle. Y si pierdo, porque no habré ganado mi primer caso”.
¿Quién utiliza el derecho como un arma en esta historia, Protágoras o el alumno? La paradoja no nos permite verlo del todo claro. Puede parecer que es el alumno quien abusa, pues no le ha pagado a Protágoras las lecciones que le debe. Pero también podemos pensar que el alumno tiene razón, pues todavía no ha podido sacar provecho de las lecciones al no haber ganado ni un solo pleito y que Protágoras en todo caso parece que su demanda judicial está hecha para ponerle una trampa al haberse equivocado cuando le hizo la oferta. El uso estratégico o incluso abusivo del derecho, la utilización del derecho como un arma, también conocido como lawfare o “guerra jurídica”, es tan antiguo como el derecho mismo, contracción de los términos anglófonos “law” (ley) y “guerra” (warfare). Esta pequeña ilustración queda en la inocencia, si lo comparamos con la práctica actual del “lawfare”.
El hedor a putrefacción que desprenden las cloacas de los Estados se hace irrespirable en el presente. Los ejemplos son abundantes: las delaciones y acusaciones falsas, los castigos infundados o excesivos, las dilaciones procesales indebidas o fraudulentas, las condenas por hechos no corroborados ni enjuiciados; pensemos en Guantánamo, la destrucción de la presunción de inocencia, acusaciones fundadas en pruebas falsas elaboradas por los servicios de inteligencia. En manos torticeras, el enrevesado mundo del derecho y la justicia puede convertirse en una indescifrable trampa sin salida, un inmenso horror sin sentido que rápidamente se transforma en una pesadilla de consecuencias terribles, como narra Franz Kafka en “El proceso”.
El penalista alemán Günther Jakobs, de amplia influencia en la doctrina y jurisprudencia española, explicaba hace ya casi cuarenta años, que en ocasiones los sistemas penales tratan a los acusados no como ciudadanos, sujetos de derechos fundamentales, sino como enemigos del orden social, basándose en la idea de Carl Schmitt del estado de excepción, que es aquel en la que se activa con más contundencia la dialéctica entre amigo y enemigo. Jakobs elaboraba una de las doctrinas penales más influyentes y controvertidas de los últimos años: el derecho penal del enemigo. La idea básica es sencilla. Los derechos y las garantías se tienen que respetar solo cuando se trata de nuestros conciudadanos. Si hablamos en cambio de terroristas, de enemigos de la sociedad que amenazan nuestra seguridad nacional, enemigos políticos, el derecho, mejor dicho, saltarse el derecho, puede empezar a utilizarse simplemente como un instrumento de defensa, es decir, como un arma de guerra.
El fin de proteger la seguridad de la sociedad justificaría aparentemente los medios de la cancelación o la restricción de derechos fundamentales, el uso indiscriminado de formas de coacción como las detenciones arbitrarias, la prolongación de la prisión preventiva, el inicio de causas judiciales sin una fundamentación verdaderamente sólida, la aplicación forzada o extensiva de tipos delictivos que no acaban de encajar con los hechos, e incluso las reformas legislativas para endurecer las penas para determinados delitos “de enemigo” y la redacción y ejecución de sentencias contundentes y ejemplarizantes que defiendan la sociedad de la amenaza que el enemigo representa. La mejor síntesis la hace el propio Jakobs: “El enemigo tiene menos derechos” Hay tres fenómenos que podemos observar que se han acelerado en los últimos años, y que representan hoy un peligro evidente para la salud y la consolidación de nuestras democracias. El uso cada vez más frecuente del lawfare como arma política cotidiana alternativa a los procesos democráticos ordinarios. La judicialización de la política, complementada por la politización de la justicia. La represión creciente de los movimientos de protesta y el abuso general del derecho penal para restringir derechos fundamentales, especialmente aquellos de naturaleza política.
