La articulación del Derecho Administrativo Constitucional sobre el servicio público y sobre el denominado servicio económico de interés general requiere analizar dos preceptos de la Constitución aparentemente contradictorios y, sin embargo, complementarios. Me refiero, claro está, al artículo 38 y al 128 de la Constitución española de 1978.
El artículo 38 constitucional dispone en materia de principios rectores de la política social y económica lo siguiente: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”
Por su parte, el artículo 128 de la Constitución establece: “1.-Toda la riqueza del país en sus distintas formas y, sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.2.- Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.
Es decir, el principio es el de la libertad económica en el marco del Estado social y democrático de Derecho, por lo que los Poderes públicos tienen la tarea garantizadora a la que antes he hecho referencia que, en determinados casos, puede aconsejar, por ley, la reserva al Estado en exclusiva de determinados servicios denominados esenciales. Evidentemente, está posibilidad debe ser motivada en la Ley que opere la reserva como exigencia del interés general. En otras palabras, el régimen ordinario es el de libertad en el marco del Estado social, lo que supone, ciertamente, que el régimen clásico del servicio público con sus notas tradicionales: titularidad y exclusividad, ya no encaja en el marco constitucional como fórmula ordinaria de prestación de los servicios públicos. Aunque, repito, en determinados casos, se pueda reservar en exclusiva al sector público determinados servicios esenciales, cuando razones de interés general lo aconsejen.
Por tanto, aunque hoy el servicio público surja de la “publicatio” en la versión de solidaridad social (Duguit) o procura existencial (Forsthoff), la expresión real de la prestación de los servicios “públicos” en materia económica especialmente, ya no es la técnica de la “publicatio” – salvo excepciones – sino la técnica autorizadora – “ordenatio” – cuando no la simple certificación por la Administración de la idoneidad técnica del particular para prestar el servicio.
El principio es la libertad, pero modulada por la dimensión solidaria que le es inherente. Entonces, la Administración pública, insisto, garantiza la libertad en la prestación de los servicios de interés general con arreglo precisamente a su propia funcionalidad. Las exigencias del principio de libertad solidaria en la prestación de los servicios de interés general, no se puede olvidar, se derivan de la libertad de elección de servicios que asiste a los ciudadanos, a los usuarios.
La referencia al usuario como centro de gravedad del régimen de los servicios de interés general y los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, dibujan un nuevo mapa, una nueva hoja de ruta en la que situar el régimen actual de los denominados servicios de interés general.
