La madre de un menor de edad, tras el fallecimiento del padre de éste último, le reclamó al abuelo paterno del mismo que retirase las fotografías que aparecían en su perfil de la red social Facebook. Ante la falta de respuesta por parte del abuelo, reiteró su petición e interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, AEPD, ejerciendo el derecho de supresión de datos de carácter personal de los datos del menor, fundamentando su petición en que, al haber fallecido el padre del menor, es ella quien ostenta en exclusiva la patria potestad.
Una vez iniciado el procedimiento, la AEPD, le dio traslado al abuelo a fin de que efectuase alegaciones al respecto, alegando el abuelo que previamente al fallecimiento de su hijo y padre del menor, había obtenido el consentimiento verbal del mismo y tácito de la madre y reclamante, al haber consentido durante todos estos años la publicación de las fotografías del menor.
La AEPD, para resolver esta reclamación ha tenido en cuenta dos cuestiones fundamentales.
En primer lugar, la edad del menor, si es mayor o menor de 14 años y, a tal efecto, cita la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2015, en la que se declara ilegal la subida a la red de la foto de un menor cuando no exista consentimiento de los progenitores. La ley sobre protección de datos recalca que los legitimados para otorgar consentimiento para la difusión de imágenes de menores de 14 años deben ser los padres o tutores legales. Los mayores de 14 años pueden prestar su autorización para el uso de imágenes siempre y cuando demuestren comprensión y voluntariedad en el acto y estén en pleno uso de sus facultades.
En segundo lugar, en relación con lo anterior y atendiendo al caso concreto, en el que el afectado es menor de 14 años, se debe dilucidar sobre el ejercicio de la patria potestad una vez fallece uno de los progenitores y, en su caso, si el padre, madre o familiares del progenitor fallecido (abuelos del menor) ostentan algún tipo de legitimación.
Para ello, debemos acudir al artículo 156 del Código Civil, que determina que “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad […] En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.”.
Por ello, mientras vivía el padre del menor, existía consentimiento, pero una vez fallecido el mismo, es la madre quien puede revocarlo.
En base a lo anterior, la AEPD resuelve que la madre ostenta en exclusiva la patria potestad del menor y procede estimar su reclamación, requiriendo al abuelo para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la resolución, remita a la parte reclamante certificación en la que haga constar que ha atendido el derecho de supresión solicitado, es decir, haya retirado las fotografías del menor de la red social.
