En toda disciplina jurídica, surge a veces un asunto que se convierte en “trending topic”, brotando ríos de tinta, con tan cuantiosa como repentina legión de especialistas que invierte denodados esfuerzos en discusiones más o menos bizantinas con las que justificar sus investigaciones. En Derecho internacional privado, uno de esos temas, en la segunda década del siglo XXI, ha sido sin duda la gestación subrogada transfronteriza.
La polémica en este terreno es de tal calibre que alcanza incluso a organismos internacionales, como la Conferencia de la Haya, centro neurálgico de la mayoría de los convenios internacionales sobre, entre otros, el Derecho de familia internacional; y donde, ya desde 2015, se abrió un grupo de trabajo específico para abordar tan espinoso problema, con aristas no solo jurídicas, sino también sociológicas, éticas, médicas y económicas.
En España, sin entrar en la demagógica política habitual, dos instituciones de importancia mantienen un enfrentamiento abierto sobre este asunto: el Tribunal Supremo y la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado o DGRN (hoy, de Seguridad Jurídica y Fe Pública); con opiniones enfrentadas sobre un aspecto crucial: la determinación de la filiación de los llamados “progenitores de intención”.
Al margen de cualquier polémica moral, conviene subrayar dos hechos que son inapelables: por un lado, en varios Estados del mundo la gestación subrogada es legal; por otro lado, el procedimiento suele culminar con un recién nacido cuya protección debe (o debería) quedar asegurada por y en todos los países del mundo, sin excepción; en particular, mediante la determinación de su filiación, como derecho fundamental del menor.
La antigua DGRN, en una instrucción de 2010, fijó los criterios para reconocer en España la filiación de nacimientos por gestación subrogada producidos en el extranjero, exigiendo que medie una resolución judicial del Estado de origen, para controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato en el país donde se formalizó, al igual que la protección de los intereses del menor y de la gestante.
En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, sin error sobre sus consecuencias y alcance, ni sujeción a engaño, violencia o coacción, la previsión y el posterior respeto a una eventual revocación del consentimiento y verificar que no haya simulación en el contrato de gestación que pudiera encubrir el tráfico internacional de menores.
Estas cautelas no le han parecido suficientes al TS, que prohibió, por sentencia de 2014, el reconocimiento de la filiación a la madre de intención (no al padre que aporta material genético), obligándola así a tener que adoptar al hijo reconocido a su pareja, en discutible decisión -al parecer, seguidora de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- que no ha conseguido impedir que se siga aplicando la instrucción de la DGRN de 2010.
El poco popular -se mire como se mire- Ministerio de igualdad, parece no percatarse de que intentar poner puertas al campo de las relaciones transfronterizas requiere, como mínimo, conocer en profundidad el funcionamiento de las normas jurídicas que las regulan; aun siendo conscientes de la especial complejidad que reviste el Derecho internacional privado (que es exigible, no obstante, a cualquiera que pretenda graduarse en Derecho).
