¿Por que el voto particular del Supremo defiende levantar la suspensión del voto de la Ley de Nietos para las elecciones del 29-N?

El voto particular formulado por la magistrada María Alicia Millán Herrandis en el auto del Tribunal Supremo del 12 de octubre de 2026 plantea una discrepancia de fondo sobre la suspensión del voto de los españoles inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) que adquirieron la nacionalidad a través de la Ley de Memoria Democrática, conocida como Ley de Nietos.

Frente al criterio mayoritario de la Sala, que decidió mantener las medidas cautelares para las elecciones generales del próximo 29 de noviembre, Millán Herrandis considera que el recurso de reposición presentado por la Abogacía del Estado debió ser estimado. A su juicio, la convocatoria electoral introdujo unas circunstancias nuevas que exigían revisar la medida y que justificaban levantarla, al menos para estos comicios.

La magistrada no niega la importancia de garantizar la legalidad y la transparencia del censo electoral. Su discrepancia se centra en cómo deben ponderarse esas garantías cuando una medida cautelar puede impedir que ciudadanos con una situación jurídica vigente ejerzan un derecho fundamental en unas elecciones concretas.

1. La convocatoria electoral cambia las circunstancias

Uno de los argumentos centrales del voto particular es que la convocatoria de las elecciones generales transforma la naturaleza de los perjuicios que deben valorarse.

Cuando el Supremo acordó la suspensión el 10 de septiembre, la posible incidencia de la medida sobre el sufragio se proyectaba sobre futuros procesos electorales que todavía no se habían convocado. Tras la aprobación del real decreto electoral del 5 de octubre, la restricción pasó a afectar directamente a unos comicios determinados, sujetos a un calendario legal de plazos breves e improrrogables.

Para la magistrada, este cambio obligaba a realizar una nueva ponderación de los intereses en conflicto, atendiendo no solo al riesgo de posibles irregularidades censales, sino también a las consecuencias inmediatas de impedir el voto a quienes figuran inscritos en el censo.

2. Las medidas cautelares pueden modificarse si cambian las circunstancias

Millán Herrandis invoca el artículo 132 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite modificar o revocar las medidas cautelares durante el procedimiento cuando cambian las circunstancias que justificaron su adopción.

La magistrada recuerda que estas medidas tienen carácter provisional e instrumental: su finalidad es asegurar la efectividad de la futura sentencia, no anticipar sus consecuencias.

Desde esa perspectiva, considera que la convocatoria electoral debía haber llevado a revisar la suspensión. La medida se había adoptado para prevenir posibles perjuicios futuros, pero, una vez convocadas las elecciones, sus efectos pasaban a incidir de manera inmediata sobre el ejercicio del sufragio.

3. La suspensión también puede generar inseguridad jurídica

El voto particular cuestiona que mantener la suspensión garantice necesariamente una mayor seguridad jurídica. Según la magistrada, la ejecución de la medida introduce dificultades que pueden trasladarse al propio procedimiento electoral.

La Administración debe identificar qué inscripciones están afectadas, comprobar cuáles pueden acogerse a la excepción prevista por el auto y comunicar esa información a los órganos responsables de la documentación electoral, la recepción de los votos y el escrutinio.

Si esas actuaciones no se coordinan a tiempo, pueden producirse discrepancias entre los registros consulares, la Oficina del Censo Electoral y las juntas electorales. Para Millán Herrandis, esa posibilidad genera incertidumbre precisamente en los aspectos que la medida pretende proteger: quién puede votar y qué sufragios deben admitirse.

4. La revisión afecta a 168.896 inscripciones y exige comprobaciones individuales

La magistrada destaca la complejidad material de ejecutar la medida sobre las 168.896 inscripciones del CERA que, según los datos recogidos en el auto, correspondían al censo cerrado a 1 de agosto de 2026 y debían ser examinadas para determinar cuáles estaban comprendidas en la suspensión.

La mera inclusión en el CERA no permite saber si una persona adquirió la nacionalidad por la vía concreta contemplada en la disposición adicional octava de la Ley 20/2022. Después de identificar las inscripciones afectadas, además, es necesario comprobar si concurren las condiciones para aplicar la excepción prevista por el Supremo.

Millán Herrandis reconoce que la Administración no aportó información suficiente sobre las actuaciones realizadas para ejecutar la resolución. Sin embargo, considera que esa falta de datos no elimina la obligación judicial de valorar los efectos que el mantenimiento de la medida puede tener sobre unas elecciones ya convocadas.

5. Los plazos electorales dificultan que algunos afectados puedan votar

El voto particular dedica especial atención al calendario de las elecciones generales del 29 de noviembre.

Conforme a las fechas recogidas en la resolución, la documentación electoral de los residentes ausentes debía enviarse entre el 24 y el 30 de octubre. El voto por correo podía remitirse hasta el 24 de noviembre, mientras que el depósito presencial en oficinas consulares estaba previsto entre el 21 y el 26 de noviembre.

La magistrada advierte de que una certificación consular favorable no garantiza por sí sola que el elector pueda votar si la documentación electoral no se ha enviado o si los plazos están próximos a terminar.

También señala el riesgo de que una junta electoral rechace un voto por desconocer que el elector ya está amparado por la excepción o, en sentido contrario, admita un sufragio de alguien cuyos efectos electorales continúan suspendidos.

Estas dificultades, sostiene, no se resuelven únicamente con la posibilidad de recurrir una denegación: la decisión debe llegar con tiempo suficiente para que el ciudadano pueda ejercer efectivamente su derecho.

6. La estabilidad del censo es esencial, pero también lo es evitar exclusiones

La magistrada reconoce que el censo electoral debe ofrecer una referencia cierta y estable para cada convocatoria. Recuerda que la legislación electoral establece una fecha de cierre y somete las reclamaciones y rectificaciones a procedimientos y plazos específicos.

Sin embargo, considera que la seguridad del proceso no consiste solamente en impedir la participación de quienes pudieran carecer del derecho de sufragio. También exige evitar que queden excluidas personas que, de acuerdo con la situación jurídica vigente, reúnen los requisitos para votar.

Por eso entiende que la convocatoria electoral exigía ponderar simultáneamente los dos riesgos: la eventual participación de electores cuyas inscripciones pudieran resultar cuestionadas al resolverse el litigio y la exclusión inmediata de ciudadanos que mantienen su condición jurídica de electores.

7. La medida alcanza también a personas que acreditaron su situación por otras vías

Otro de los reproches del voto particular se refiere al alcance de la suspensión.

Según Millán Herrandis, la medida no afecta únicamente a quienes se beneficiaron de la presunción de exilio establecida en la Instrucción de 25 de octubre de 2022, cuya interpretación está en el origen de la controversia. Su aplicación inicial puede alcanzar también a personas que acreditaron por otros medios el presupuesto legal del exilio.

El auto contempla una excepción para estos últimos supuestos, condicionada a la expedición de una certificación consular. Pero, hasta que se realice esa comprobación individualizada, la suspensión también despliega sus efectos sobre ellos.

La magistrada considera que cuanto más amplio sea el conjunto de personas afectadas por una restricción de un derecho fundamental, mayor debe ser la justificación de su necesidad. Las dificultades para identificar los casos concretos pueden explicar la técnica empleada, pero no bastan, por sí solas, para demostrar que la suspensión general resulta proporcionada.

8. La nacionalidad conserva su eficacia mientras no sea anulada

El voto particular subraya que las adquisiciones de nacionalidad de los afectados siguen produciendo efectos jurídicos mientras no sean rectificadas, anuladas o privadas de eficacia por los procedimientos legalmente establecidos.

La resolución cautelar no cancela la nacionalidad española ni declara inválidas las inscripciones del Registro Civil. Lo que suspende son determinados efectos electorales derivados de esas situaciones jurídicas.

Para Millán Herrandis, esta diferencia resulta relevante: se parte de una suspensión general y se exige después que cada persona acredite que puede quedar exceptuada. De ese modo, ciudadanos cuya situación jurídica sigue vigente pueden perder provisionalmente la posibilidad de votar antes de que se haya determinado individualmente si están afectados por las dudas que motivaron la medida.

La magistrada considera que esa configuración necesita una justificación especialmente rigurosa cuando la suspensión pasa a incidir directamente en unas elecciones concretas.

9. El perjuicio de no votar es irreversible

Este es uno de los argumentos de mayor peso en el razonamiento de la magistrada. El derecho de sufragio activo está vinculado a cada convocatoria electoral: una vez celebradas las elecciones, no existe una resolución posterior capaz de devolver al ciudadano la oportunidad de participar en esos comicios.

Si la suspensión se mantiene y la sentencia definitiva termina dando la razón a los afectados, el perjuicio sufrido en las elecciones del 29 de noviembre no podrá repararse.

En cambio, el riesgo que la medida pretende prevenir depende de una controversia jurídica todavía pendiente de resolución definitiva. La eventual ilegalidad de determinadas interpretaciones o actuaciones administrativas deberá decidirse en la sentencia sobre el fondo.

La diferencia entre un perjuicio actual e irreversible y otro vinculado al resultado futuro del litigio lleva a Millán Herrandis a defender una ponderación más intensa del derecho de sufragio.

10. El derecho de voto debía prevalecer en las circunstancias actuales

La conclusión del voto particular es que, una vez convocadas las elecciones generales, debía darse prioridad a preservar el ejercicio efectivo del sufragio de quienes conservan una situación jurídica vigente y figuran inscritos como electores.

La magistrada no considera irrelevante el interés público en garantizar la regularidad del censo. De hecho, sostiene que la integridad electoral exige tanto impedir el voto de quienes no reúnen los requisitos legales como evitar la exclusión de quienes sí los cumplen.

También cuestiona que la valoración del posible impacto electoral del colectivo se apoye en el número de inscritos sin considerar los datos históricos de participación. A su juicio, si se sostiene que el tamaño del grupo puede influir de forma relevante en determinadas circunscripciones, la participación efectiva en elecciones anteriores debería formar parte del análisis del riesgo.

Por todo ello, considera que el recurso de la Abogacía del Estado debió prosperar y que las medidas cautelares debieron quedar sin efecto, al menos para las elecciones generales del 29 de noviembre.

Una discrepancia sobre la ponderación de los derechos

El voto particular de María Alicia Millán Herrandis plantea, en definitiva, una diferencia sobre cómo proteger la regularidad electoral cuando la propia medida cautelar puede comprometer el ejercicio del sufragio y la estabilidad del procedimiento.

Mientras la mayoría del Tribunal Supremo mantuvo la suspensión al considerar que persistían las dudas sobre la formación del censo y que la Administración no había acreditado suficientemente la ejecución de lo ordenado, la magistrada discrepante entiende que la convocatoria electoral alteró sustancialmente el escenario.

Su posición se apoya en tres ideas principales: la necesidad de revisar las medidas cautelares cuando cambian las circunstancias, las dificultades prácticas de aplicar la suspensión dentro de los plazos electorales y el carácter irreversible de privar a un ciudadano de votar en una convocatoria determinada.

La decisión definitiva sobre la legalidad de la interpretación de la Ley de Memoria Democrática y de las actuaciones controvertidas queda pendiente de la sentencia sobre el fondo del procedimiento. El voto particular no constituye el fallo del Tribunal, sino la exposición razonada de la posición discrepante de una magistrada respecto de la decisión adoptada por la mayoría.